1. I) O atenție deosebită în cadrul considerentelor va fi acordată cererii prin care recla­manții apelanți au solicitat instanței stabilizarea raportului leu/franc elvețian la cursul aplicabil la data încheierii contractului de credit, soluționare care prilejuiește o necesară analiză a efectelor produse în cazul concret analizat de decizia din cauza C‑186/2016, Ruxandra Paula Andriciuc și alții c. Băncii Românești SA.

Potrivit punctului șapte din cererea de chemare în judecată, petit respins la fond, dar dedus judecății și prin apelul incident declarat de către reclamanți, aceștia au solicitat instanței stabilizarea cursului de schimb CHF/LEU pentru calculul fiecărei rate succesive datorate de reclamanți, la cursul valabil la data încheierii contractului (25 octombrie 2017), începând cu data scadenței primei rate și până la finalizarea raporturilor contrac­tuale dintre părți. Cererea se referă la contractul de credit bancar ipotecar având ca obiect împrumutarea sumei de 68.770 CHF pe o durată de 360 de luni. Relevantă pentru solu­ționarea acestei cereri este clauza numărul opt din contract, potrivit căreia „Orice plată efectuată de către împrumutat în vederea rambursării creditului se va face în moneda în care a fost acordat creditul”.Curtea remarcă ab initio aspectul foarte important în economia dosarului potrivit căruia, clauza anterior enunțată de la art. 8 transpune contractual o dispoziție legală supletivă din dreptul intern, respectiv prevederile art. 1578 C. civ. 1865, în vigoare la data încheierii contractului, care consacră principiul nominalismului monetar. Potrivit acestui articol, „obligația ce rezultă dintr‑un împrumut în bani este întotdeauna pentru aceeași sumă numerică arătată în contract. Întâmplându‑se o sporire sau o scădere a prețului monedelor, înainte de a sosi epoca plății, debitorul trebuie să restituie suma numerică împrumutată și nu este obligat a restitui această sumă decât în speciile aflătoare în curs în momentul plății”. Cu alte cuvinte, un împrumut acordat într‑o anumită monedă trebuie să fie restituit, în lipsă de stipulație contrară, în aceeași monedă, indiferent de fluctuațiile pe care le‑ar putea suferi pe piața valutară.

Se mai constată că prin hotărârea pronunțată în Cauza C‑186/16, Ruxandra Andriciuc și alții c. Băncii Românești SA, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a instituit o etapizare a condițiilor care trebuie să fie verificate din perspectiva Directivei 93/13. Desigur că, în condițiile acestei subsidiarități, neîndeplinirea uneia dintre condiții face de prisos analiza celor subsecvente și determină concluzia lipsei caracterului abuziv al clauzei cercetate. Astfel, potrivit considerentelor acestei decizii, verificările ce trebuie să fie realizate de către instanță din perspectiva caracterului abuziv al clauzelor contestate trebuie să vizeze, în mod succesiv, următoarele aspecte:

  1. în ce măsură clauza contractuală reflectă acte sau norme obligatorii ale dreptului na­țional (în care se includ și normele supletive de la care părțile nu au derogat (paragraful 29);
  2. dacă clauza nu se încadrează în excepția de la punctul 1, trebuie să se examineze dacă aceasta intră sub incidența noțiunii de „obiect principal al contractului” (par. 32);
  3. în măsura în care clauza se circumscrie noțiunii de „obiect principal al contractului”, trebuie verificat caracterul ei clar și inteligibil, demers în cadrul căruia prezintă relevanță publicitatea și informațiile furnizate de împrumutător în cadrul negocierii contractului de împrumut (par. 46);
  4. dacă nu a existat o informare satisfăcătoare a consumatorului, și deci clauza nu are caracter clar și inteligibil, trebuie analizat dacă există un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților și dacă este respectată cerința bunei‑credințe (par. 56).
  5. A) Prima dintre condiții pare și cea mai dificil de depășit în acest demers judiciar, deoa­rece principiul nominalismului monetar are un fundament legal și, deși este reglementat printr‑o normă supletivă, aceasta este pe deplin incidentă dacă părțile nu au stabilit contractual altfel. Iar în cazul concret analizat, contractul nu prevede altfel, dimpotrivă, prin clauza de la art. 8 a preluat fidel principiul nominalismului.

Trebuie analizat astfel dacă, raportat la prevederile incidente ale Legii nr. 193/2000, interpretate în lumina Directivei 93/13/CEE și a celor statuate de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C‑186/16, Ruxandra Andriciuc, clauzele contractului de credit care prevăd obligația pentru împrumutații reclamanți de a restitui creditul în moneda în care a fost acordat (CHF) nu pot forma obiectul cenzurii instanței de judecată.

Astfel, potrivit art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, clauzele contractuale prevăzute în temeiul altor acte normative în vigoare nu sunt supuse dispozițiilor prezentei legi. Această pre­vedere legală transpune în dreptul intern dispozițiile art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE a Consiliului, potrivit cărora dispozițiile prezentei directive nu se aplică clauzelor contractuale care reflectă acte cu putere de lege sau norme administrative obligatorii sau dispozițiile ori principiile din convențiile internaționale la care statele membre sau comunitatea sunt părți.

Pentru a identifica aria de excludere a dispoziției legale, este necesară determinarea conți­nutului noțiunii de „acte cu putere de lege sau norme administrative obligatorii”, deter­minare care este realizată chiar în preambulul Directivei, în considerentul al treispre­zecelea, care prevede următoarele: „se consideră că actele cu putere de lege sau normele administrative ale statelor membre, care determină direct sau indirect clauzele contrac­telor încheiate cu consumatorii, nu conțin clauze abuzive; întrucât, în consecință, nu este necesar ca prezenta directivă să se aplice clauzelor care reflectă actele cu putere de lege sau normele administrative obligatorii și principiile sau dispozițiile din convențiile interna­ționale la care statele membre sau Comunitatea sunt părți; întrucât, în această privință, formularea «acte cu putere de lege sau norme administrative obligatorii» din art. 1 alin. (2) se referă și la normele care, în conformitate cu legea, se aplică între părțile contractante, cu condiția să nu se fi instituit alte acorduri”.

Din aceste dispoziții reiese că, în sensul dreptului comunitar, reprezintă acte sau norme obligatorii ale dreptului național, fiind astfel excluse din domeniul de aplicare al Directivei 93/13 atât normele imperative, cât și cele supletive, acestea din urmă fiind menționate în mod expres în considerentul al treisprezecelea ca fiind cele ce se aplică între părțile con­tractante cu condiția să nu se fi instituit alte acorduri.

Această interpretare a prevederilor Directivei 93/13 este relevată și de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene în jurisprudența sa. Astfel, în cauza C‑92/11, RWE Vertrieb AG c. Verbraucherzentrale Nordrhein – Westfalen eV, Curtea a reținut următoarele: „după cum reiese din al treisprezecelea considerent al Directivei 93/13, excluderea prevăzută la art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13 cuprinde clauze care reflectă dispoziții din dreptul național care se aplică între părțile contractante independent de alegerea acestora sau cele ale dispozițiilor menționate care sunt aplicabile din oficiu, cu alte cuvinte în lipsa unui aranjament diferit al părților în această privință” (par. 26); „această excludere a aplicării regimului Directivei 93/13 este justificată de faptul că, în cazurile prevăzute la punctele 26 și 27 din prezenta hotărâre, se poate prezuma în mod legitim că legiuitorul național a stabilit un echilibru între ansamblul drepturilor și obligațiilor părților în anu­mite contracte” (par. 28).

În cauza C‑34/13, Monika Kusionova c. SMART Capital, Curtea a reținut: „această exclu­dere presupune îndeplinirea a două condiții. Pe de o parte, clauza contractuală trebuie să reflecte un act cu putere de lege sau o normă administrativă, iar, pe de altă parte, res­pectivul act cu putere de lege trebuie să fie obligatoriu” (par. 78). Totodată, Curtea a reținut că „pentru a stabili dacă o clauză contractuală este exclusă din domeniul de aplicare al Directivei 93/13, revine instanței naționale sarcina să verifice dacă această clauză reflectă prevederile din dreptul național care se aplică între părțile contractante independent de alegerea lor sau pe cele care sunt aplicabile ope legis, cu alte cuvinte în lipsa unui acord diferit între părți în această privință” (par. 79).

Considerente asemănătoare se regăsesc și în mult disputata și recenta cauză C‑186/16, Ruxandra Andriciuc, care vizează tocmai o situație precum cea dedusă judecății în prezentul dosar, „art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13 instituie o excludere din domeniul de aplicare al acesteia, care vizează clauzele care reflectă actele cu putere de lege sau normele administrative obligatorii” (par. 27); „că această excludere presupune înde­plinirea a două condiții. Pe de o parte, clauza contractuală trebuie să reflecte un act cu putere de lege sau o normă administrativă, iar, pe de altă parte, actul sau norma respectivă trebuie să fie obligatorie” (par. 28); iar „pentru a stabili dacă o clauză contractuală este exclusă din domeniul de aplicare al Directivei 93/13, revine instanței naționale sarcina să verifice dacă această clauză reflectă prevederile din dreptul național care se aplică între părțile contractante independent de alegerea lor sau pe cele care sunt de natură supletivă și, prin urmare, aplicabile ope legis, cu alte cuvinte în lipsa unui acord diferit între părți în această privință” (par. 29).

Reiese că în posibila arie de excludere din domeniul de aplicare al Directivei 93/13 se numără nu doar clauzele care transpun prevederi imperative din dreptul național, ci și cele care transpun prevederi supletive, aplicabile între părți în lipsa unei derogări de la acestea.

Iar dispozițiile de drept intern care au transpus Directiva 93/13 nu au instituit un regim derogatoriu, prevederile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 făcând vorbire de clauze contractuale prevăzute în temeiul altor acte normative în vigoare, fără a distinge după cum aceste acte normative sunt imperative ori supletive.

Aplicând aceste principii la cazul concret analizat, desigur că o abordare formalistă ar impune o concluzie în sensul că stipulațiile din contractul de credit analizat care prevăd obligația pentru consumatori de a restitui creditul în moneda în care acesta a fost acordat (CHF), sunt excluse din domeniul de aplicare al Legii nr. 193/2000 și al Directivei 93/13, întrucât preiau o dispoziție supletivă din dreptul intern (art. 1578 C. civ. 1865), de la care părțile nu au derogat. Rațiunea acestei posibile excluderi a fost expusă de către CJUE în cauza, C‑92/11, RWE Vertrieb AG c. Verbraucherzentrale Nordrhein – Westfalen eV, par. 28, o prezumție legitimă că legiuitorul național a stabilit un echilibru între ansamblul drepturilor și obligațiilor părților, iar această rațiune se păstrează indiferent dacă norma preluată de clauza contractuală are caracter imperativ ori supletiv.

Ceea ce este însă esențial de enunțat în prezentul demers, raportat la tot probatoriul analizat, constă în faptul că norma supletivă nu a fost înlocuită de către părțile contractului printr‑o clauză derogatorie care să o înlăture, deoarece reclamanții consumatori nu au avut absolut nicio șansă în acest sens, orice negociere a contractului fiind exclusă. Or, în opinia instanței de apel, toată construcția logică anterior enunțată care are drept finalitate exclu­derea unei clauze esențiale în economia contractului de la controlul instanțelor din perspec­tiva caracterului abuziv are în vedere situația în care consumatorii au avut posi­bilitatea ca, în baza unui acord cu profesionistul, prin negocierea și adaptarea clauzelor contractului astfel încât să răspunde cel mai bine nevoilor lor, să înlăture norme supletive de la aplicare prin introducerea unor clauze contractuale diferite sub aspectul conținutului sau finalității.

Ca să vorbim despre „lipsa unui acord diferit între părți în această privință” (cauza C‑34/13,Monika Kusionova, par. 79), trebuie ca un astfel de acord să fi fost posibil în contextul unor negocieri deschise și constructive între părți. Dacă această posibilitate practic nu a existat, iar contractul nu a fost negociat sub niciun aspect (negociere pe care profesionistul trebuie să o dovedească), rezultă că norma supletivă se aplică nu pentru că debitorii consumatori nu au dorit să o înlăture, ci, dimpotrivă, pentru că nu au avut niciun moment șansa reală să o înlăture deoarece contractul a fost prestabilit unilateral de către profesionist sub aspectul conținutului. În cazul concret analizat, așa cum am expus și anterior în mod repetat, societatea bancară apelantă nu a probat nicio negociere a clau­zelor esențiale ale contractului, iar sub aspectul normelor supletive incidente, consuma­torii nu au avut vreo posibilitate concretă să împiedice incidența acestora, inclusiv a nomi­nalismului, chiar dacă ar fi dorit acest lucru.

Altfel spus, o normă în esență supletivă a devenit aplicabilă contractului similar unei norme imperative, doar datorită comportamentului culpabil și netransparent al profesio­nistului societate bancară care și‑a impus autoritar și unilateral voința în privința tuturor clauzelor contractuale, fără a permite o minimă formă de negociere. Prin acest comporta­ment, în lipsa oricărei posibilități ca norma supletivă să fie înlocuită cu o clauză cu conținut și efect diferit, norma supletivă din dreptul intern a fost transformată de facto într‑o normă imperativă, aplicabilă de jure fără posbilitatea de a fi înlăturată. Or, de esența normei supletive este să poată fi înlăturată prin acordul părților, iar calificarea unei norme ca fiind sau nu supletivă din perpsectiva legislației privind protecția consumatorului nu poate fi analizată într‑o manieră pur formală, ci doar în contextul circumstanțelor concrete de încheiere a contractului și cu analizarea condițiilor în care a avut loc negocierea clauzelor, dacă o negociere a avut loc.

În concluzie, în opinia instanței de apel, Directiva 93/13/CEE și Legea nr. 193/2000 trebuie interpretate în sensul în care asigură protecția consumatorilor împotriva inserării în contracte a unor clauze care nu fac altceva decât să reia conținutul unor norme legale supletive de la care părțile ar fi putut deroga, dar cu ignorarea deplină a acestui drept au fost impuse de profesionist printr‑un contract încheiat în lipsa oricărei formă de negociere, transformat de facto într‑un contract de adeziune. O interpretare contrară ar lipsi consumatorii români de un minim standard de protecție, cu o justificare formală, motivată de incidența unor norme supletive doar dintr‑o perspectivă teoretică, însă concretizate în fapt într‑o capcană impusă consumatorului, așa cum vom dezvolta în paragrafele următoare.

 

  1. B) În consecință, se poate trece la o analiză subsecventă, care trebuie să examineze dacă clauza intră sub incidența noțiunii de „obiect principal al contractului” (par. 32 din decizia pronunțată în cauza C‑186/16, Ruxandra Andriciuc). Răspunsul afirmativ la această ches­tiune este deductibil în mod lipsit de echivoc în paragrafele 37 și 38 din considerentele deciziei pronunțate în cauza C‑186/16, Ruxandra Andriciuc, care prevăd în esență că „o clauză (…) inserată într‑un contract de credit încheiat într‑o monedă străină între un profesionist și un consumator fără să fi făcut obiectul unei negocieri individuale, potrivit căreia creditul trebuie rambursat în aceeași monedă, intră sub incidența noțiunii «obiectul principal al contractului», în sensul art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13”. Moti­varea acestui raționament este logică deoarece „printr‑un contract de credit, împrumu­tătorul se angajează, în principal, să pună la dispoziția împrumutatului o anumită sumă, acesta din urmă angajându‑se, la rândul său, în principal să ramburseze, în general cu dobândă, această sumă potrivit termenelor de scadență prevăzute. Principalele prestații ale unui astfel de contract se raportează, așadar, la o sumă care trebuie definită în raport cu moneda de plată și de rambursare stipulată. În consecință, (…) faptul că un credit trebuie să fie rambursat într‑o anumită monedă nu privește, în principiu, o modalitate accesorie de plată, ci natura însăși a obligației debitorului, constituind astfel un element esențial al unui contract de împrumut” (par. 38).

În aceleași considerente ale CJUE se face o distincție clară între tipul de împrumut analizat în prezentul dosar și clauza contractuală analizată prin decizia C‑26/13, Kásler și Káslerné Rábai,calificată ca fiind o clauză de indexare. Astfel, (par. 40) „în cauza în care s‑a pronunțat hotărârea din 30 aprilie 2014, Kásler și Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282), împrumuturile, deși încheiate în monedă străină, trebuiau să fie ram­bursate în moneda națională în funcție de cursul de schimb la vânzare al monedei străine practicat de instituția bancară, în cauza principal (…). Or, astfel cum a arătat avocatul general la punctul 51 din concluzii, contractele de credit indexate în funcție de monede străine nu pot fi asimilate contractelor de credit în monede străine, precum cele în discuție în litigiul principal”. În concluzie, clauza care impune rambursarea creditului în aceeași monedă în care a fost acordat nu poate fi calificată ca o clauză de indexare.

  1. C) Depășită fiind și această etapă a analizei, instanța trebuie să verifice caracterul clar și inteligibil al clauzei analizate, demers în cadrul căruia prezintă relevanță publicitatea și informațiile furnizate de împrumutător în cadrul negocierii contractului de împrumut (par. 46).

Trebuie enunțat în acest context faptul că art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 transpune prevederile art. 4 alin. (2) din Directiva nr. 93/13/CEE și exclude verificărilor din punctul de vedere al caracterului abuziv clauzele contractuale care privesc obiectul principal al contractului și care pun în discuție raportul dintre cerințele de preț sau remunerație față de serviciile prestate sau bunurile livrate consumatorului, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într‑un limbaj ușor inteligibil. Reiese din teza finală a textului că excluderea nu este una absolută, ci, dimpotrivă, una condiționată. Din interpre­tarea per a contrario a textului legal rezultă că, în ipoteza în care definirea obiectului prin­cipal al contractului nu s‑a făcut într‑un limbaj clar exprimat, pe înțelesul unei persoane cu un nivel mediu de cunoștințe, atunci prezumția de clauză abuzivă devină aplicabilă.

CJUE a statuat în sensul că cerința privind transparența clauzelor contractuale prevă­zută de Directiva 93/13 nu poate fi redusă numai la caracterul inteligibil al acestora pe plan formal și gramatical, ci trebuie înțeleasă în mod extensiv, aducerea la îndeplinire a obli­gației de informare a profesionistului cu privire la efectele încheierii convenției de credit fiind de o importanță fundamentală. Instanța europeană lasă celei naționale sarcina de a stabili dacă, având în vedere ansamblul elementelor de fapt pertinente, printre care se numără publicitatea și informațiile furnizate de împrumutător în cadrul negocierii unui contract de împrumut, un consumator mediu, normal informat și suficient de atent și de avizat putea să evalueze consecințele economice, potențial semnificative, ale angajării sale în această relație contractuală (cauza Kasleranterior menționată, par. 70 și urm.).

În cazul concret analizat, având în vedere incidența deciziei din cauza C‑186/16, Ruxandra Andriciuc (par. 45 și 46), caracterul clar și inteligibil al clauzei trebuie analizat prin raportare la criteriile și reperele fixate prin aceste considerente. Astfel, „cerința potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată în mod clar și inteligibil trebuie înțeleasă ca impunând ca contractul să expună în mod transparent funcționarea concretă a mecanismului la care se referă clauza respectivă, precum și, dacă este cazul, relația dintre acest mecanism și cel prevăzut prin alte clauze, astfel încât acest consumator să fie în măsură să evalueze, pe baza unor criterii precise și inteligibile, consecințele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl privește” (hotărârea din 30 aprilie 2014, Kásler și Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punctul 75, precum și hotărârea din 23 aprilie 2015, Van Hove, C‑96/14, EU:C:2015:262, punctul 50). Mai concret chiar, se impun sarcini precise instanței de trimitere și desigur tuturor instanțelor naționale care vor aplica această decizie, în sensul că „Această chestiune trebuie examinată de instanța de trimitere având în vedere ansamblul elementelor de fapt pertinente, printre care se numără publicitatea și informațiile furnizate de împrumutător în cadrul negocierii unui contract de împrumut” (a se vedea în acest sens hotărârea din 26 februarie 2015, Matei, C‑143/13, EU:C:2015:127, punctul 75).

Instanța de apel reține că sistemul de protecție pus în aplicare de legislația specifică domeniului se întemeiază pe ideea că consumatorul se află într‑o situație de inferioritate față de profesionist, situație care îl determină să adere la condițiile redactate în prealabil de acesta, fără a putea exercita o influență asupra conținutului acestora. Pentru a respecta și reface echilibrul contractual amenințat de dezechilibrul existent între părți în ceea ce privește nivelul de informare și bagajul specific de cunoștințe necesar într‑un domeniu foarte tehnic și specializat, la încheierea unui contract de împrumut în valută, consumatorii trebuie să poată evalua consecințele economice ale fluctuației cursului de schimb, fluctuații care pot deveni periodic și temporar extrem de severe sub aspectul consecințelor, având în vedere și durata mare de rambursare a unui credit ipotecar (în mod uzual peste 20 de ani).

Pentru a preîntâmpina astfel de șocuri sau pentru a face cunoscut consumatorului conse­cințele lor, în ipoteza în care vor interveni, contractul de împrumut trebuie să indice în mod transparent particularitățile mecanismului de schimb al monedei străine. Consu­matorul mediu, rezonabil și normal informat trebuie să poată anticipa și să înțeleagă consecințele angajamentului pe care și l‑a asumat, iar angajamentele să fie echilibrate sub aspectul drepturilor și obligațiilor părților. Așa cum rezultă din considerentele cauzei Andriciuc, transparența în exprimarea costurilor contractului trebuie să permită consu­matorului să evalueze consecințele patrimoniale ale creditării, fapt care implică evaluarea impactului posibil al riscului valutar și predicții legate de volatilitatea cursului.

Din perspectiva tuturor considerentelor enunțate, în opinia instanței de apel, nivelul minim de claritate și înțelegere a clauzei analizate sub aspectul consecințelor care se pot produce pentru patrimoniul consumatorului nu poate fi atins decât dacă asumarea de către consumator a riscului pentru variațiile de curs ale monedei de plată este expresă și conști­entă. Iar acest demers de informare este unul adecvat doar dacă are la bază simulări concrete realizate de către profesionistul din contract, așa încât consumatorul să aibă capacitatea de estimare a riscului de credit indus de variațiile cursului de schimb valutar, iar variațiile cursului previzionat să fie corelate cu gradul de îndatorare maxim permis, precum și cu veniturile obținute la epoca încheierii contractului și cele previzibile pentru viitor ale consumatorului.

Pentru o deplină informare, consumatorul trebuie să cunoască și să accepte valoarea maximă rambursabilă în moneda de plată în care obține veniturile curente. Numai în aceste condiții o clauză privind riscul valutar în privința monedei de plată ar putea fi calificată drept clară și inteligibilă. În caz contrar, o astfel de clauză se transformă într‑o capcană care imprimă contractului caracterele unui contract aleatoriu și poate afecta grav capacitatea consumatorului de achitare a ratelor periodice, așa cum în mod previzibil s‑a întâmplat în nenumărate cazuri, în contextul unei deprecieri a monedei naționale față de francul elvețian cu până la 130% într‑un interval relativ scurt de timp.

Dacă simulările și predicțiile nu au fost făcute, exigențele minime de informare a consumatorului nu sunt îndeplinite, întrucât, în absența scenariilor privitoare la șocul pe curs de schimb valutar coroborat cu estimările pe venit care trebuie efectuate în etapa precontractuală, consumatorul a fost în măsură să conștientizeze în mod real natura tranzacției.

În cazul concret analizat, instanța a invocat în mod expres acest aspect și la termenul din data de 26 septembrie 2017 a pus în vedere băncii apelante să depună la dosar, în măsura în care deține, toate înscrisurile care dovedesc modalitatea în care a fost realizată informarea solicitanților de credit cu privire la evoluția monedei în care urmează să fie acordat creditul și riscul valutar, conform considerentelor deciziei pronunțate în cauza Andriciuc. Conform încheierii de ședință de la data respectivă, a fost acordat un termen îndestulător în acest sens, dar nicio probă nu a fost administrată în sensul celor solicitate de către instanță.

  1. D) Dacă nu a existat o informare satisfăcătoare a consumatorului, și deci clauza nu are caracter clar și inteligibil, trebuie analizat dacă există un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților și dacă este respectată cerința bunei‑credințe (par. 56).

În ceea ce privește dezechilibrul semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în opinia instanței de apel, această condiție este pe deplin îndeplinită deoarece consumatorii și‑au asumat, insuficient informați, obligația de a restitui împrumutul în franci elvețieni pe un interval mare de timp, de 360 de luni (30 de ani). Or, acest tip de contract, în condițiile unui risc major de fluctuații valutare ample, are un foarte pronunțat caracter aleatoriu pentru împrumutați și un grad redus de previzibilitate.

Derularea contractului a confirmat pe deplin aceste riscuri cu privire la care profe­sionistul societate bancară nu a depus vreo diligență de informare. Astfel, moneda în care s‑a acordat creditul s‑a apreciat consistent pe parcursul executării contractului față de moneda națională, ratele creditului devenind printr‑un simplu calcul matematic extrem de oneroase. Astfel, de la un curs care oscila în jurul valorii de 2 lei la finalul anului 2007, când a fost acordat creditul analizat, cursul LEU/CHF a evoluat constant într‑o manieră absolut imprevizibilă până la un curs de maximum 4,58 lei stabilit de BNR în intervalul 23‑25 ianuarie 2015, cu 130% față de cursul de conversie inițial, pentru a se reduce apoi insuficient la valori oricum situate peste 4 lei.

Chiar dacă această evoluție a fost imposibil de prognozat, culpa evidentă a băncii constă în faptul că nu a realizat o informare a reclamanților consumatori cu privire la acest risc, intrinsec și inevitabil oricărui credit în valută străină acordat pentru un interval de timp atât de lung cum s‑a întâmplat în cazul concret analizat. Această omisiune esențială este profund prejudiciabilă pentru consumatori care nu și‑au asumat conștient un risc în sensul celui deja produs și nici nu au anticipat consecințele unei astfel de fluctuații nespecifice unui contract sinalagmatic și comutativ. La momentul încheierii contractului, nu s‑a stabilit un culoar de variație a cursului așa încât să fie pe deplin predictibilă sarcina generată de contract pentru consumator și nici nu s‑a propus o clauză de acoperire a riscului printr‑o asigurare. În circumstanțele date, se poate conchide asupra faptului că profesionistul a acționat în scopul de a‑și prejudicia partenerul contractual, într‑un mod excesiv și nerezonabil, fiind creat un dezechilibru semnificativ.

Altfel spus, în cazul concret analizat, nominalismul a funcționat ca o capcană pentru consumator, nu ca un principiu supletiv pe care l‑ar fi putut teoretic înlătura pentru a‑și crea o situație corespunzătoare propriilor interese, în contextul unei depline informări.

În ceea ce privește buna-credință, reperele acesteia sunt diferite în domeniul protecției consumatorului, datorită unei exigențe mult sporite. Așa cum s‑a spus cu multă consistență în literatura de specialitate: „buna‑credință în materie de clauze abuzive reprezintă un concept european autonom. Interpretarea autonomă presupune că noțiunea de bună‑credință va fi identificată și aplicată în concordanță cu spiritul Directivei și nu în concordanță cu perspectiva pe care sistemele naționale de drept i‑o atribuie. Buna‑credință are rolul de a impune ca la evaluarea caracterului abuziv al unei clauze să se aibă în vedere toate circumstanțele relevante ale încheierii contractului”[1].

Mai trebuie adăugat, în opinia instanței de apel, că unul dintre elementele esențiale în funcție de care se apreciază buna‑credință constă în disponibilitatea și abilitatea profesio­nistului de a oferi toate informațiile esențiale legate de natura și riscurile care pot apărea pe parcursul derulării contractului, de a negocia clauzele esențiale ale acestuia și de a oferi astfel consumatorului posibilitatea de a conștientiza natura reală a tranzacției și de a contracta un produs bancar adecvat nevoilor sale, veniturilor pe care le obține și riscurilor pe care le poate gestiona și suporta fără să afecteze capacitatea de plată a ratelor.

Desigur că în aprecierea bunei‑credințe a băncii societate bancară se naște întrebarea legitimă: de ce a oferit banca credite într‑o valută exotică, care nu a circulat niciodată uzual și nici măcar sporadic ca monedă de plată sau de cont pe teritoriul României (așa cum au fost de‑a lungul timpului marca germană, dolarul amrican sau euro) necunoscută publi­cului larg și lipsită de vreun reper în cultura financiară redusă a populației la momentul anului 2007? Cu minime excepții conjuncturale, majoritatea consumatorilor care au accesat aceste credite în franci elvețieni nu știau cum arată o bancnotă în respectiva monedă. Este relevantă în acest context și lipsa oricărei posibilități ca un cosumator din România să obțină venituri salariale sau de altă natură în franci elvețieni. Toate aceste aspecte sunt, în opinia instanței, unele de notorietate.

Singurul răspuns care poate fi identificat este acela că societate bancară profesionist, cu eludarea tuturor obligațiilor de prudență, informare și bună‑credință, a intenționat să se protejeze de orice risc financiar și să plaseze acest risc privind derularea contractului în sarcina consumatorului neavizat și neiformat cu privire la toate consecințele și efectele contractului. Stabilirea obligației de returnare a creditului în această monedă, cunoscută în domeniul financiar‑bancar drept o monedă „de refugiu în perioadele de criză”, a constituit un element esențial al acestui mecanism de protecție a profesionistului și de prejudiciere profundă și gravă a consumatorului prin expunerea acestuia la un risc excesiv. Iar acest lucru nu s‑a putut realiza decât prin încălcarea obligației de bună‑credință a băncii profesionist.

Este de menționat în acest context că nu toate băncile care operează în România au oferit produse în această monedă, iar o parte dintre cele care au oferit astfel de contracte au revenit ulterior și au acceptat conversia creditului într‑o altă monedă (cea națională, de cele mai multe ori). Mai mult, produsele bancare în franci elvețieni au dispărut după ce francul s‑a apreciat față de leu, dovadă că politica băncilor de a propune astfel de oferte la un moment dat a ținut doar de o speculație conjuncturală.

Acordarea unui credit în franci elvețieni și obligarea consumatorului total neinformat, fără conștientizarea riscurilor, să restituie creditul în aceeași valută au plasat consumatorul într‑o zonă a speculației pe cursul de schimb valutar, element care nu are ce căuta într‑un credit ipotecar care angajează contractual debitorul pe un interval de 30 de ani.

Enunțarea unui episod relevant este esențială în acest context pentru ilustarea acestei afirmații. Astfel, devalorizarea francului elvețian a fost accentuată de decizia Băncii Centrale Elvețiene de a desființa pragul menținut artificial de 1,2 franci elvețieni pentru un euro. Pentru un consumator obișnuit, desființarea unui asemenea prag reprezintă un eveniment absolut imprevizibil și de necontrolat, iar consecința directă în cazul leului a constat în devalorizarea monedei naționale față de francul elvețian de la un curs de 3,73 lei la un curs de 4,58 lei în doar 10 zile, în intervalul 13‑23 ianuarie 2015. Șocul pentru orice consumator a fost semnificativ și a condus la creșterea sumelor necesare în lei pentru achiziționarea monedei CHF în care s‑a făcut plata ratelor. Banca, profesionist în domeniu, nu a informat consumatorul cu privire la faptul că o astfel de valoare‑prag minimă CHF/EURO (cu implicații directe pe cursul CHF/LEU) a fost introdusă de către Bănca Centrală a Elveției (cu consecința esențială că acest curs era unul stabilit artificial, nu după regulile pieței libere) și nici care ar fi riscurile pentru consumator dacă intempestiv deci­denții vor renunța la această măsură. Or, dacă oferi produse în această monedă, profe­sionistul trebuie să cunoască toate datele relevante despre cursul acesteia și să le prezinte posibililor clienți în faza precontractuală.

În baza tuturor acestor concluzii, instanța de apel a reținut caracterul abuziv al art. 8 alin. (1) din contractul de credit bancar ipotecar, care obligă reclamanții consumatori să restituie orice plată efectuată în vederea rambursării creditului în moneda în care a fost acordat creditul. Consecințele acestei constatări vor fi dezvoltate în paragraful următor și concretizate în dispozitivul deciziei.

  1. II) În ceea ce privește consecințele acestei constatări, instanța de apel reține că, în conformitate cu art. 6 și art. 7 din Legea nr. 193/2000, clauzele abuzive cuprinse în contract nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în conti­nuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. În măsura în care contractul nu își mai poate produce efectele după înlăturarea clauzelor considerate abuzive, consumatorul este îndreptățit să ceară rezilierea contrac­tului și daune‑interese.

Desigur că simpla constatare a caracterului abuziv al clauzei anterior enunțate nu este suficientă, ci trebuie dezvoltat subsecvent care sunt consecințele unei astfel de constatări în cazul unei clauze care impune restituirea sumelor datorate în baza contractului în moneda în care a fost acordat creditul, prin ipoteză, alta decât moneda națională.

Și răspunsul nu este unul facil. Se impune, astfel, o analiză a jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene relevante care poate oferi repere pentru o posibilă soluție și în plan intern pentru modalitatea în care poate continua derularea contractului în cazul concret analizat, în care s‑a reținut caracterul abuziv al clauzei care permitea băncii să modifice unilateral dobânda fixă inițială după criterii cu totul subiective și netransparente.

Astfel, în conformitate cu art. 6 și 7 din Legea nr. 193/2000, clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. În măsura în care contractul nu își mai poate produce efectele după înlăturarea clauzelor considerate abuzive, consumatorul este îndreptățit să ceară rezilierea contractului și daune‑interese. Rezultă din textul enunțat faptul că instanța poate doar să înlăture clauzele constatate ca fiind abuzive din contract, fără să le modifice pe cele rămase și care sunt, prin ipoteză, valabile.

În ceea ce privește jurisprudența CJUE, în cauza C‑618/10, Banco Espanol de Credito, s‑a reținut că „art. 6 alin. (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că, se opune unei reglementări a unui stat membru care permite instanței naționale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive cuprinse într‑un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator, să completeze respectivul contract, modificând conținutul acestei clauze”. Principial, din această decizie trebuie reținute efectele consta­tării caracterului abuziv al clauzei, în interpretarea art. 6 alin. (1) din Directiva 93/13 (clauza „nu creează obligații pentru consumator”), respectiv: instanțele naționale au numai obligația de a exclude aplicarea unei clauze contractuale abuzive pentru ca aceasta să nu producă efecte obligatorii în ceea ce privește consumatorul, fără a avea posibilitatea să modifice conținutul acesteia; contractul trebuie să continue să existe, în principiu, fără nicio altă modificare decât cea rezultată din eliminarea clauzelor abuzive, în măsura în care, în conformitate cu normele dreptului intern, o astfel de menținere a contractului este posibilă din punct de vedere juridic (pct. 65). Argumentele folosite de Curte sunt cele de text: art. 6 alin. (1) din Directiva 93/13 și considerentul (21) din preambul: contractul continuă să anga­jeze părțile „prin aceste clauze”, în cazul în care poate continua să existe „fără clauzele abuzive” (pct. 64), precum și cele rezultând din obiectivele directivei (pct. 67‑71): dacă instanța națională ar avea posibilitatea să modifice conținutul clauzelor abuzive, profe­sioniștii ar fi tentați în continuare să utilizeze clauzele menționate, știind că, chiar dacă acestea ar fi invalidate, contractul va putea fi totuși completat de instanța națională în măsura în care este necesar, ceea ce ar aduce atingere scopului urmărit de directivă (pct. 67).

Plecând de la acest principiu de bază, jurisprudența CJUE a evoluat și, într‑o serie de cauze conexate, C‑482/13, Unicaja Banco SA c. José Hidalgo Rueda and Others, C‑484/13, C‑485/13 și C‑487/13, Curtea a decis următoarele: „Art. 6 alin. (1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele înche­iate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei dispoziții naționale în temeiul căreia instanța națională sesizată cu o procedură de executare ipotecară are obligația să dispună recalcularea sumelor datorate în temeiul unei clauze a unui contract de credit ipotecar care prevede dobânzi moratorii a căror rată depășește cu mai mult de trei ori dobânda legală, astfel încât cuantumul dobânzilor menționate să nu depășească acest prag, cu condiția ca aplicarea dispoziției naționale: să nu prejudece aprecierea de către instanța națională menționată a caracterului abuziv al unei astfel de clauze și să nu împiedice această instanță să înlăture clauza menționată dacă ar trebui să constate carac­terul «abuziv» al acesteia, în sensul art. 3 alin. (1) din directiva menționată”.

Pentru a pronunța această hotărâre, Curtea a reținut următoarele: Art. 6 alin. (1) din Directiva 93/13 se opune unei norme de drept național care permite instanței națio­nale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive a unui contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator, să completeze contractul modificând conținutul acestei clauze (hotărârea Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, punctul 73, precum și hotărârea Kásler și Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctul 77). Desigur, Curtea a recu­noscut de asemenea posibilitatea instanței naționale de a înlocui o clauză abuzivă cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv, cu condiția ca această înlocuire să fie conformă cu obiectivul art. 6 alin. (1) din Directiva 93/13 și să permită resta­bilirea unui echilibru real între drepturile și obligațiile cocontractanților. Cu toate acestea, posibilitatea menționată este limitată la ipotezele în care invalidarea clauzei abuzive ar obliga instanța să anuleze contractul în ansamblul său și să expună astfel consumatorul unor consecințe care l‑ar prejudicia așa cum ar fi declararea scadenței anticipate a între­gului credit (a se vedea, în acest sens, hotărârea Kásler și Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctele 82‑85).

O altă hotărâre a Curții în acest sens este cea pronunțată la 30 mai 2013 în cauza C‑397/11, Erika Jőrös c. Aegon Magyarország Hitel Zrt., Curtea statuând următoarele: „1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în con­tractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretată în sensul că instanța națională (…) poate să aprecieze, din oficiu sau prin recalificarea temeiului juridic al cererii, caracterul abuziv al respectivelor clauze în raport cu criteriile stabilite în această directivă. 2) Art. 6 alin. (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanța națională care constată caracterul abuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aștepta ca consumatorul să prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nu creează obligații pentru consumator și, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe baza unor criterii obiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză. 3) Directiva 93/13 trebuie interpretată în sensul că instanța națională care a constatat din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie, în măsura posibilului, să aplice normele sale de procedură internă astfel încât să stabilească toate conse­cințele care decurg, potrivit dreptului național, din constatarea caracterului abuziv al clauzei în discuție pentru a se asigura că aceasta nu creează obligații pentru consumator”.

În considerentele relevante, Curtea a reținut că: „46. (…) obiectivul urmărit de legiui­torul Uniunii în cadrul Directivei 93/13 nu constă astfel în anularea tuturor contractelor care conțin clauze abuzive, ci în restabilirea echilibrului dintre părți, menținând totodată, în principiu, validitatea întregului contract (a se vedea Hotărârea Pereničová și Perenič, punctul 31).

  1. În ceea ce privește criteriile care permit să se aprecieze dacă un contract poate continua să existe efectiv fără clauzele abuzive, Curtea a statuat că atât modul de redactare a art. 6 alin. (1) din Directiva 93/13, cât și cerințele privind securitatea juridică a activităților economice susțin o abordare obiectivă la interpretarea acestei dispoziții (hotărârea Pereničová și Perenič, citată anterior, punctul 32). Cu toate acestea, prin faptul că a procedat numai la o armonizare parțială și minimă a legislațiilor naționale privind clauzele abuzive, directiva menționată nu se opune posibilității de a se declara, cu res­pectarea dreptului Uniunii, nulitatea întregului contract încheiat între un vânzător sau furnizor și un consumator și care conține una sau mai multe clauze abuzive atunci când se dovedește că aceasta asigură o protecție mai bună a consumatorului(a se vedea, în acest sens, hotărârea Pereničová și Perenič, citată anterior, punctul 35).
  2. Prin urmare, (…) art. 6 alin. (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanța națională care constată caracterul abuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aștepta ca consumatorul să prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nu creează obligații pentru consumator și, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe baza unor criterii obiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză”.

În opinia instanței de apel, trebuie enunțate câteva concluzii clare care rezultă din aceste considerente ample ale tuturor deciziilor relevante pentru domeniul analizat, anterior enunțate:

  1. a) instanța trebuie să înlăture clauza constatată ca fiind abuzivă din contract și să se asigure că partea vulnerabilă din contract, consumatorul, nu mai are vreo obligație generată de respectiva clauză;
  2. b) contractul trebuie anulat integral dacă nu mai poate continua în lipsa clauzei/clauzelor abuzive și doar dacă astfel se asigură o mai bună protecție a consu­matorului;
  3. c) înlocuirea sau modificarea unei clauze din contract se poate realiza subsidiar doar pentru a evita anularea integrală a contractului și doar dacă această anulare integrală a contractului ar fi prejudiciabilă pentru consumator.

În consecință, instanța va elimina din contract clauza care obligă reclamanții debitori consumatori să restituie orice sumă datorată în baza contractului în moneda străină în care a fost acordat contractul. Aplicând, de asemenea, principiile enunțate la cazul concret analizat la contractul de credit ipotecar încheiat între părți, instanța de apel apreciază că este pe deplin posibilă continuarea contractului chiar dacă este constatat caracterul abuziv al clauzei care obligă la rambursarea oricărei sume datorate conform contractului în franci elvețieni. Astfel, continuarea contractului se poate face prin achitarea ratelor în lei, prin raportare la cursul CHF/LEU existent la data încheierii contractului (25 octombrie 2007). Acesta este singurul moment și reper în funcție de care profesionistul societate bancară a realizat o evaluare a nivelului de îndatorare a debitorilor și a valorii obligației acestora, precum și a capacității de plată a ratelor prin raportare la gradul maxim de îndatorare a consumatorilor instituită la respectivul moment prin normele obligatorii ale Băncii Naționale a României.

Din cealaltă perspectivă, a consumatorilor, doar la acest moment al încheierii contrac­tului au fost estimate limitele resurselor financiare pe care vor trebui să le aloce în scopul procurării sumelor de bani în monedă străină pentru achitarea ratelor de credit. Fluctua­țiile ulterioare au prejudiciat interesele lor, fără să fi avut șansa unei simulări din partea băncii profesionist, așa încât să se angajeze contractual în deplină cunoștință de cauză.

Dacă am admite posibilitatea ca plata ratelor să se realizeze în lei la cursul CHF/LEU de la data plății ratelor, înseamnă că nu ar fi anihilate pe deplin consecințele anulării clauzei abuzive și a înlăturării acesteia din contract (deși acest lucru este obligatoriu), ci, dimpo­trivă, am accepta plata ratelor în continuare după un mecanism de indexare similar celui analizat în cauza C‑26/13, Kasler, mecanism care la rândul său ar fi abuziv în condițiile nerespectării unei obligații minime de informare a consumatorilor de către bancă cu privire la toate aspectele relevante, pe care anterior le‑am enunțat în mod amplu.

În opinia instanței de apel, subsecvent înlăturării din contract a clauzei de la punctul 8 și a tuturor consecințelor produse de acesta, cuantumul ratelor trebuie calculat și achitat în funcție de cursul LEU/CHF de la data acordării creditului și a încheierii contractului. Doar așa s‑ar atinge un multiplu obiectiv: a) respectarea voinței părților de la momentul încheierii contractului când au fost analizate anumite repere economice, printre care și cursul de schimb al monedei în care este acordat creditul raportat la moneda națională; b) înlăturarea clauzei abuzive din contract; c) precum și înlăturarea oricărui mecanism de indexare a ratelor în lei în funcție de cursul de schimb succesiv LEU/CHF, mecanism care în sine nu ar reprezenta decât o perpetuare a consecințelor clauzei abuzive.

III) În ceea ce privește efectele care decurg din constatarea caracterului abuziv al unor clauze, instanța de apel consideră esențial să enunțe că Legea nr. 193/2000 transpune în legislația internă Directiva nr. 93/13/CEE, iar potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție, dispozițiile Directivei nr. 93/13/CEE sunt de ordine publică. Astfel, în cauza C‑76/10, Pohotovost’ s.r.o. c. Iveta Corčkovská, s‑a precizat că „dată fiind natura și impor­tanța interesului public pe care se întemeiază protecția pe care Directiva nr. 93/13/CEE o asigură consumatorilor, art. 6 din acesta trebuie să fie considerat ca o normă echivalentă cu normele naționale care ocupă, în cadrul ordinii interne, rangul de ordine publică”.

În același sens, în cauza C‑241/98, Salvat Editores SA c. José M. Sánchez Alcón Prades, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a recunoscut judecătorului național puterea de a declara din oficiu ca nule clauzele abuzive ale unui contract, reținându‑se că această putere „se încadrează pe deplin în contextul general al protecției speciale pe care directiva tinde să o recunoască interesului colectivității, care, făcând parte din ordinea publică economică, depășește interesele specifice ale unor părți. Există, cu alte cuvinte un interes public ca aceste clauze prejudiciabile pentru consumator să nu‑și producă efectele”.

Instanța de apel urmează a reține că sancțiunea care intervine în cazul constatării carac­terului abuziv al unor clauze este cea a nulității absolute, fapt consacrat în mod consistent și unanim printr‑o bogată jurisprudență a Înaltei Curți de Casație și Justiție (cităm doar cu titlu de exemplu decizia nr. 1393 din 2 aprilie 2013, pronunțată în recurs de către secția a II‑a civilă având ca obiect constatare nulitate absolută a clauzelor privind comisionul de risc; decizia nr. 992 din 13 martie 2014 pronunțată în recurs de secția a II‑a civilă având ca obiect constatare clauză abuzivă; decizia nr. 3234 din 23 octombrie 2014 pronunțată în recurs de secția a II‑a civilă având ca obiect constatare clauză abuzivă dobândă contractuală, decizia civilă nr 992 din 13 martie 2014, pronunțată în recurs de decția a II‑a civilă a Înaltei Curți de Casație și Justiție în dosar nr. 19419/118/2010, având ca obiect constatare nulitate absolută a clauzelor privind comisionul de risc etc.) Raportat la această bogată și constantă jurisprudență, dilema de ordin juridic pare definitiv tranșată, iar argumentele care insistă pe incidența unui alt tip de sancțiune specific dome­niului protecției consumatorului sunt neîntemeiate.

Sub aspectul prescripției, nulitatea absolută poate fi invocată oricând, astfel că dreptul la acțiune al reclamanților, care au calitatea de consumatori în sensul Legii nr. 193/2000, nu poate fi apreciat ca prescris în ceea ce privește constatarea caracterului abuziv al clauzelor inserate în contractul de credit, chiar dacă cererea de chemare în judecată a fost introdusă la peste 7 ani după încheierea contractului. În ceea ce privește prescripția drep­tului material la acțiune al reclamanților apelanți cu privire la obligarea pârâtei apelante la restituirea sumelor reprezentând comisioanele anulate, dobânda percepută în mod abuziv peste limita agreată de instanță și diferența de curs valutar, se reține conținutul patrimonial al dreptului și caracterul prescriptibil al acțiunii, conform art. 1 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958, însă termenul de prescripție de 3 ani începe sa curgă de la data când se naște dreptul la acțiune, respectiv de la data la care s‑a constatat, în mod definitiv, nulitatea absolută a clauzelor abuzive.

Anterior constatării nulității absolute a clauzelor abuzive, nu era născut dreptul recla­manților de a solicita repunerea părților în situația anterioară, așa încât nu se poate reține nici împlinirea termenului general de prescripție pentru pretențiile bănești formulate de acesta.

Prin restituirea acestor sume se realizează repunerea părților în situația anterioară, ca efect principal al constatării nulității absolute. Nu poate fi exclusă aplicarea dreptului comun (nulitate absolută și restituire prestații efectuate în temeiul acestor clauze) în materia litigiilor întemeiate pe dispozițiile Legii nr. 193/2000, respectiv pentru acele situații în care legiuitorul nu a înțeles să instituie norme derogatorii. De altfel, potrivit art. 6 alin. (1) din Directiva 93/2013, statele membre stabilesc că clauzele abuzive utilizate într‑un contract încheiat cu un consumator de către un vânzător sau un furnizor, în conformitate cu legislația internă, nu creează obligații pentru consumator, iar contractul continuă să angajeze părțile prin aceste clauze, în cazul în care poate continua să existe fără clauzele abuzive. Astfel, chiar din conținutului directivei rezultă că pentru consumator nu sunt create obligații prin clauzele abuzive utilizate în contract, iar în ipoteza constatării existenței clauzelor abuzive, directiva nu limitează modalitățile prin care legislația națio­nală trebuie să asigure restabilirea egalității între părțile contractante. Or, repunerea părților în situația anterioară asigură realizarea scopului directivei, respectiv acela ca prin clauzele abuzive utilizate într‑un contract să nu se creeze obligații pentru consumator, astfel că restituirea sumelor plătite în baza clauzelor anulate se impune ca o reparație absolut necesară.

Comentariu

Ulterior pronunțării și motivării deciziei prezentate, au intervenit elemente noi, care confirmă maniera de interpretare pe care instanța de apel a realizat‑o cu privire la prima și cea mai dificilă și controversată dintre cele patru condiții succesive ale analizei, condiții impuse de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene prin considerentele și dispozitivul deciziei pronunțate în cauza C‑186/16, Ruxandra Andriciuc.

În concret, această condiție vizează posibila excludere a clauzei contractuale care impune restituirea tuturor sumelor datorate de către consumator în aceeași monedă în care a fost acordat creditul de la analiza caracterului abuziv, deoarece este vorba despre o clauză impusă prin norme legale supletive de la care părțile nu au derogat, deși legal aveau această posibilitate. În lipsa unei derogări a părților, au devenit incidente și au fost preluate contractual dispozițiile art. 1578 C. civ. 1865, în vigoare la data încheierii contractului, care consacră principiul nominalismului monetar. Potrivit acestui principiu, un împrumut acordat într‑o anumită monedă trebuie să fie restituit, în lipsă de stipulație contrară, în aceeași monedă, indiferent de fluctuațiile pe care le‑ar putea suferi pe piața valutară.

Așa cum pe larg am enunțat în motivarea expusă a hotărârii judecătorești analizate, par. 28 și 29 din considerentele deciziei pronunțate în cauza C‑186/16, Ruxandra Andriciuc obligă la o analiză prin care să se stabilească dacă clauza pretins abuzivă a fost impusă convenției părților de o normă imperativă din dreptul intern sau de o normă supletivă de la care părțile puteau teoretic deroga, dar în concret nu au convenit asupra unei clauze cu conținut diferit. Consecința este foarte importantă, deoarece o astfel de clauză impusă de norme legale imperative sau supletive (de la care însă nu s‑a derogat) este exclusă de la analiza caracterului abuziv.

Majoritatea instanțelor interne care au aplicat cauza C‑186/16, Ruxandra Andriciuc au considerat că incidența nominalismului nominal impus de norme supletive de la care părțile nu au derogat, deși aveau această posibilitate, constituie un impediment major potrivit argumentelor enunțate, impediment care blochează orice posibilitate de a analiza caracterul abuziv al clauzei, deoarece exclude incidența Directiva 93/2013 și a actului normativ prin care directiva a fost impusă în dreptul intern, Legea nr. 193/2000. Pe cale de consecință, este blocată analiza chiar de la prima etapă, în succesiunea prezentată, fără posibilitatea de a mai analiza etapele subsecvente. Cu titlu de exemplu vor fi enunțate decizia civilă nr. 1856/A din 26 octombrie 2016 pronunțată de secția a VI‑a civilă a Curții de Apel București în dosarul nr. 41523/3/2015, decizia civilă nr. 1683/A/2017 pronunțată de secția a VI‑a civilă a Curții de Apel București în dosarul nr. 21827/3/2016 și, nu în ultimul rând, decizia civilă nr. 370/A din 28 noiembrie 2017 pronunțată de către Curtea de Apel Oradea chiar în dosarul în care a fost formulată trimiterea preliminară care a prilejuit pronunțarea deciziei în cauza C‑186/16, Ruxandra Andriciuc.

Așa cum am precizat în debutul prezentului comentariu, ulterior pronunțării și motivării deciziei analizate, a intervenit un element nou privitor la acest aspect esențial. Astfel, la data de 22 februarie 2018, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a pronunțat o ordonanță în cauza C‑119/17, Lupean, cauză în care sesizarea s‑a referit în mod direct la tranșarea problemei analizate. Astfel, prin intermediul primelor două întrebări, așa cum au fost reformulate de către Curte, „instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă art. 3‑5 din Directiva 93/13 trebuie interpretate în sensul că clauza unui contract de credit, precum cea în discuție în litigiul principal, în temeiul căreia întregul risc de schimb valutar este transferat asupra împrumutatului și care nu este redactată în mod transparent, astfel încât împrumutatul nu poate evalua, pe baza unor criterii clare și inteligibile, consecințele economice ale încheierii contractului, este susceptibilă să fie considerată drept abuzivă de instanța națională cu ocazia examinării acestei clauze”.

La această întrebare Curtea a răspuns foarte tranșant în sensul că „Art. 3‑5 din Directiva 93/13 trebuie interpretate în sensul că clauza unui contract de credit, precum cea în discuție în litigiul principal, în temeiul căreia întregul risc de schimb valutar este transferat asupra împrumutatului și care nu este redactată în mod transparent, astfel încât împrumutatul nu poate evalua, pe baza unor criterii clare și inteligibile, consecințele economice ale încheierii acestui contract, este susceptibilă să fie considerată drept abuzivă de către instanța națională cu ocazia examinării acestei clauze, atunci când se constată că, în contradicție cu cerința de bună‑credință, aceasta creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților care decurg din contract, în detrimentul consu­matorului”.

Se remarcă astfel faptul că prin această ordonanță Curtea dispune în mod tranșant cu privire la posibilitatea și chiar necesitatea unei analize pe fond a caracterului abuziv, aban­donând cu totul analiza preliminară privind receptarea în contract a unor norme impe­rative sau supletive (de la care părțile nu au derogat – punctul I al analizei din motivarea prezentată), și care putea constitui un impediment major prin prisma considerentelor dezvoltate la paragrafele 28 și 29 din cauza C‑186/16, Ruxandra Andriciuc, așa cum de fapt au și reținut instanțele naționale prin deciziile anterior prezentate cu titlul de exemple ale jurisprudenței interne. În consecință, ordonanța pronunțată în cauza C‑119/17, Lupean are meritul esențial de a simplifica analiza impusă instanței naționale prin suprimarea primei etape (și cea mai dificilă) dintre cele patru care trebuie parcurse și trecerea în mod direct la celelalte trei condiționări subsecvente care au fost pe larg enunțate, analizate și dezvoltate. Doar astfel pot fi receptate concluziile foarte clare ale Curții de Justiție, care solicită instan­țelor naționale o analiză pe fond, fără posibilitatea de a mai reține excluderea clauzei care preia contractual nominalismul monetar de la analiza caracterului abuziv, cu motivarea că reflectă fidel o dispoziție legală de la care părțile nu au derogat.

 

* Este extras din Revista Română de Jurisprudență nr. 2/2018.

** Cabinet de avocat Mitran Gh. Mugurel v-a prezentat considerentele deciziei civile nr. 678 din 23 noiembrie 2017, pronunțată de C. Ap. Cluj, s. a II-a civ.

[1] L. Pop, I.‑F. Popa, S.I. Vidu, Curs de drept civil. Obligațiile, Ed. Hamangiu, București, 2015, pp. 97‑98.

 

 

Articol preluat de pe www.universuljuridic.ro